摘要：刑事诈骗是民事欺诈中的严重部分,两者最主要的区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的。刑事诈骗的行为类型多样,具体构造也存在一定差异,非法占有目的的认定应结合诈骗行为的具体构造展开。

交易型诈骗中,作为交易对价的基础事实是否存在对于非法占有目的认定具有决定意义。

使用型诈骗的场合,应重视对行为人取得财物后的用途和资金走向的考察,以确定非法占有目的是否成立。财物用途和资金走向无法查清的案件,不能简单地认为属于事实不清、证据不足。

资格型诈骗中,非法占有目的的认定应同时考虑行为人是否具有特定资格以及财物的具体用途。

民事欺诈与刑事诈骗的区分还要注意欺诈事实是否属于核心或者主要事实以及欺诈程度等。

NO.1问题的提出

有社会生活的地方,就难以避免欺诈行为,刑法的谦抑性特点决定了其不可能也不应该对所有欺诈行为进行规制和回应,刑事诈骗即诈骗罪只应限于国家和社会最不能容忍的欺诈行为,这就产生了民事欺诈与刑事诈骗的界分问题。

除了行为欺骗的内容、程度和行为人主观上是否具有非法占有目的对于两者区分具有重要意义外,社会的诚信度、被害人的态度、被害人保护的必要性与强度以及司法习惯对于两者的界分也有一定影响。所以,实践中民事欺诈与刑事诈骗的界分标准是综合而非单一的。    

单就科学性而言,与单一区分标准相比,综合区分标准的内涵更丰富,对事物界限的把握更科学全面,无疑是更值得提倡的。但问题在于,综合区分标准在实践中很容易沦为笼统性标准,导致事物界分模糊不清,存在不确定性。根据刑法规定,民事欺诈与刑事诈骗区分的关键在于行为人主观上对于财物是否具有非法占有目的。本文立足于刑事诈骗的行为构造,将刑事诈骗即诈骗罪分为交易型诈骗、使用型诈骗、资格型诈骗,并展开对非法占有目的的类型化认定,期待对民事欺诈与刑事诈骗的实践区分有所帮助。

NO.2非法占有目的:机能与司法文件规定的特点

概念是问题研究的前提,没有严格限定的专门概念,我们便不能清楚和理性地思考法律问题。民事欺诈与刑事诈骗的区分首先有必要厘清两者的概念。诚实信用是民事活动应当遵循的基本行为准则,《民法通则》(已失效)第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《民法典》第7条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”第148条规定:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”在民法上,欺诈是指以使他人陷入错误并因而为意思表示为目的,故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。刑事诈骗并非法定概念,是对《刑法》第266条诈骗罪和刑法分则第三章所规定的合同诈骗罪等具体类型诈骗罪的统称。在刑事诈骗的场合,行为人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为,违背了诚实信用原则,行为符合《民法典》关于民事欺诈的规定,当然属于民事欺诈。同一欺诈行为,如果同时符合刑法上的诈骗罪(刑事诈骗)的构成要件,行为人不仅要承担相应的刑事责任,还应同时承担相应的民事责任或民事法律后果。也正因为如此,行为依法构成刑事诈骗的,对于财产损失,被害人对行为人有权提起刑事附带民事诉讼。理论和实践中所谓的“民事欺诈与刑事诈骗的区分”中的“民事欺诈”系在狭义上使用的,即不构成刑事诈骗的单纯民事欺诈。本文也是在此意义上使用的。

根据刑法规定,犯罪的本质是行为的严重社会危害性,即严重的法益侵害性。民事欺诈与刑事诈骗的区分也离不开对刑事诈骗的本质即行为严重法益侵害性的理解。现实社会中的违约、侵权、非法使用等行为都可能侵害他人的财产权,倘若这些行为都被纳入财产犯罪的调整范围,既不符合刑法的谦抑性,也违反罪责刑相适应的刑法基本原则,所以,绝大部分没有达到严重法益侵害程度的行为留给民法或其他部门法调整。财产犯罪是侵犯财产权行为中的“高端”或者“严重”部分,刑事诈骗也是整个欺诈行为中的“高端”或者“严重”部分,“高端”“严重”的最鲜明标志就是行为人主观上具有非法占有目的。所以,行为人实施虚构事实、隐瞒真相行为,可能只是属于民事欺诈,并非刑事诈骗,诚实信用不是刑事诈骗的侵害法益;行为人虚构事实、隐瞒真相,造成被害人财产损失的,也可能只是属于民事欺诈,并非刑事诈骗;只有行为人具有非法占有目的,实施虚构事实、隐瞒真相行为,非法占有他人财物的,才依法成立刑事诈骗。正因为如此,主观上非法占有目的被认为是民事欺诈与刑事诈骗区分的关键。

非法占有目的,即非法所有目的,是指排除权利人,将他人的财物作为自己的所有物进行支配,并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的对于民事欺诈与刑事诈骗区分的意义已为司法解释和文件明确肯定,比如2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出:金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;

(3)肆意挥霍骗取资金的;

(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;  

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

又如2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条指出:“使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为‘以非法占有为目的’:

(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(3)携带集资款逃匿的;

(4)将集资款用于违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(8)其他可以认定非法占有目的的情形。”

再如,最高人民检察院2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件,对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定具有非法占有目的:

(1)大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;

(2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;

(3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;

(4)归还本息主要通过借新还旧来实现的;

(5)其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

现有司法解释和文件

关于非法占有目的规定有以下特点

1.对于非法占有的具体情形,司法解释和文件的规定整体上呈现扩大化的特征。2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的第一种和第七种情形在2001 年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要中没有涉及。2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》列明的情形都是实践中争议较大,此前司法解释或者文件没有提及的。

2.从最开始对对于非法占有目的的认定,司法解释和文件都采取的是综合性判断。行为符合司法解释或者文件规定情形的,“可以”或者“原则上可以”认定行为人主观上具有非法占有目的,至于最终是否肯定非法占有目的,还需要综合考虑其他案件事实,并非简单地一概肯定。比如,甲从乙处借款100万元后没有按照约定将资金用于生产经营活动,而是大部分用于赌博。借款到期后行为人没有逃避债务,而是积极筹集资金偿还债务,该情形就不能简单地认定行为人主观上具有非法占有目的从而肯定诈骗罪的成立。新冠疫情的猝不及防，到全民抗疫的众志成城、共克时艰。从最开始对新冠疫情的猝不及防。

3.司法解释或者文件列明的情形主要限于行为人取得资金后的态度、资金的用途以及具体使用情况。不管是行为人取得资金后逃匿、挥霍,还是取得资金后不用于或者大部分不用于生产经营,都涉及的是资金的使用,其中原因主要是现有的司法解释或者文件都是围绕非法集资或者金融诈骗规定的。但现实社会刑事诈骗的类型多样,行为结构也存在一定的差异,有的刑事诈骗发生在商品服务、商品买卖交易场合,有的发生于行为人申请政府补贴等过程中,上述场合行为的类型和构造不尽一致,现有司法解释或者文件规定适用呈现出明显的局限性。本文正是考虑到现有司法解释和文件规定的特点和局限性,根据诈骗行为构造,将刑事诈骗分为交易型诈骗、借贷型诈骗、资格型诈骗,分别展开论述。

NO.3非法占有目的的类型化判断

1.交易型诈骗

交易型诈骗,指的是行为人以售卖或购买特定的商品或者服务为由,诈骗他人财物的行为形态。在市场经济条件下,交易系市场主体之间进行的商品价值对换活动,如果交易一方故意虚构事实、隐瞒真相,在缺乏交易事实基础和对价情况下与对方交易,那么,行为不仅有违交易约定和诚实信用,交易相对方的财产也将遭受损失,从而体现出对交易财物的非法占有;相反,如果交易事实和对价客观存在,行为人虚构事实、隐瞒真相只是为了赢得交易机会,或者隐瞒了交易对象存在的权利瑕疵,不能认为行为人实施了非法占有行为。简言之,客观上是否存在交易基础事实以及交易事实与交易对价的关系,是决定行为人主观上有无非法占有目的进而认定刑事诈骗的关键所在。

当前交易型诈骗既常常发生在日常生活中,也较为普遍地存在于生产经营领域,有些场合行为的性质比较容易认定,比如甲系古玩爱好者,乙以赝品冒充宋代古玩骗取甲8万元财物,本案中8万元交易对价的古玩是虚假的,乙的行为依法成立诈骗罪。又如甲没有任何医术冒充医生给病人看病,非法获取巨额财物,本案中缺乏看病服务的基础事实,甲依法成立诈骗罪。有的案件中,行为究竟是属于民事欺诈还是刑事诈骗,时常产生争议。

案例1:李某房屋转租案。李某在某大学租赁张某的房屋从事水果零售生意,合同约定房屋租期为3年,双方约定未经协商一致房屋不得随意转租。合同签订后,李某发现水果生意不景气,于是尝试将该水果店转租给王某,租期为剩余的2年6个月。李某担心张某不同意房屋的转租和避免转租中的麻烦,于是找到自己的朋友占某冒充张某并签字同意房屋转租,与王某签订了2年6个月的水果店租赁(转租)合同。后房东张某发现经营水果店的不是李某,问及其中缘故,才知道事情过程及真实情况。张某和王某遂以李某犯合同诈骗罪向公安机关报案。

案例2:B公司房屋转租案。张某系 A 公司总经理,王某为 B公司的实际控制人。A 公司和B公司签订《酒店租赁合同》,双方约定如下:(1)A 公司租赁 B公司所有的5层楼房屋用于酒店经营,房屋租赁期为5年,即2016年10月1日至2021年9月30日,合同到期后可以再续签5年至2026年9月30日;(2)A 公司在租赁期内不得擅自将房屋转租、变卖或者抵押给另一方,否则将终止合同并承担经济赔偿。合同签订后 A 公司按照约定从事酒店经营业务,A 公司经营3年后希望将房屋使用权、酒店股权和经营权转租 C 公司。为了顺利与 C 公司签订转租合同,张某指使公司员工修改了 A 公司和 B公司签订的《酒店租赁合同》,将房屋租赁期限修改为10年,伪造王某身份信息并让朋友齐某冒充王某并同意房屋转租。C公司在对上述事实不知情的情况下与 A 公司签订了《房屋租赁合同》,租赁期限至2026年9月30日。C公司签订合同后经营良好,两年后上述虚假事实被 B公司和 C 公司发现,遂以合同诈骗罪要求公安机关追究 A 公司和张某的刑事责任。

上述两个案例中行为人客观上都实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。案例1中,李某向王某隐瞒了房屋不得转租的事实,并指使朋友占某冒充房屋所有人张某与王某签订房屋租赁合同。案例2中,张某指使公司员工修改 A 公司和 B公司签订的《酒店租赁合同》,将房屋租赁期限由5年变更为10年,并让朋友冒充王某,伪造王某身份证并虚构王某同意酒店转租的事实。根据《刑法》规定,诈骗罪的成立,除了行为人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为外,主观上行为人还必须具有非法占有目的,而且,如前指出,客观上虚构事实、隐瞒真相的行为是刑事诈骗与民事欺诈的共同要件,两者区分的关键是行为人主观上有无非法占有目的。案例1和2都涉及的是房屋使用权的转让,属于平等民事主体之间的市场交易行为,该类案件中,行为人主观上是否具有非法占有目的和客观上是否属于非法占有行为,重点需要考察作为交易事实及其对价的房屋转租的事实是否客观存在。在房屋转租的事实不存在的情况下,非法占有目的往往会被肯定;反之,就不能简单地将行为认定为刑事诈骗。

案例1中,首先,张某将自己的房屋租赁给李某,张某依据合同享有3年的房屋租赁权及其收益,李某将房屋擅自转租给王某,并不影响房屋租赁的事实及其收益。其次,李某将剩余的2年6个月转租给王某,虽然客观上存在欺诈行为,但房屋租赁的事实和对价是客观存在的,即李某从王某处获得房屋租赁收益,王某从李某处获得2年6个月房屋租赁。也就是说,李某与张某之间以及李某与王某之间都存在真实的租赁事实及其对价。既然存在真实的租赁事实和对价,不存在财产遭受损失的法益侵害事实,那么,行为人主观上非法占有目的以及客观上非法占有行为自然无从谈起。案例2中,A 公司基于与 B公司依法签订的《房屋租赁合同》事实上占有涉案房屋并依法享有涉案房屋的使用权,被告人张某将酒店使用权转让给 C公司,该事实是客观存在的。而且,张某和A公司在事实上已经营使用涉案房屋。与案例1不同的是,案例2中,A公司对B公司所有的房屋只有5年租赁权,而其转租给C公司的期限超出了该期限,该事实反映的是租赁权存在瑕疵。既然房屋租赁的事实客观存在,即交易对价存在,那么,同样不能认为张某的行为属于非法占有行为从而成立刑事诈骗。

实践中,无权转让房屋使用权的行为(合同)的确可能成立刑事诈骗。比如甲系房屋所有人,乙与该房屋没有任何关系,乙得知丙想租赁甲房屋的消息后,让朋友丁冒充甲,并虚构自己与甲存在房屋租赁关系的事实,将房屋转租给丙,乙骗取丙20余万元房屋租赁费后逃匿。该案中,乙对甲的房屋既没有占有使用,也无任何权利,乙与丙签订租赁协议的基础事实和对价完全是虚假的,其行为依法构成刑事诈骗,而非民事欺诈。

对于案例1和2的情形,实践中有一种观点认为行为成立刑事诈骗,重要原因在于没有科学把握交易事实与交易行为效力对非法占有目的判断的意义,将存在交易事实只是交易行为效力存在瑕疵的行为认定为刑事诈骗。其实,只要存在交易事实,即便交易行为是非法的,也不成立刑事诈骗。比如,甲向乙贩卖毒品,根据刑法规定,贩卖毒品是犯罪行为,但是只要毒品交易的事实存在,行为依法成立的是贩卖毒品罪而非诈骗罪;相反,如果行为人明知是假毒品而贩卖的,行为依法成立诈骗罪,而非贩卖毒品罪。又如,赌博在我国是违法犯罪行为,如果存在真实的赌博事实,符合刑法规定的,成立赌博罪;相反,如果行为人设置圈套诱人参赌,输赢受人为控制,骗取他人财物,那么,行为依法成立诈骗罪。

2.使用型诈骗

使用型诈骗,是指行为人虚构事实或者隐瞒真相,取得他人财物“使用”,进而非法占有的情形。比如,行为人采用欺诈手段向银行贷款或者向他人借款,取得款项后非法占有的;又如行为人非法集资,取得集资款后非法占有的;再如,行为人使用虚假身份信息租赁他人汽车,取得汽车后将汽车变卖非法占有的。使用型诈骗的场合,行为人取得被害人款项或者其他财物也可能支付必要的费用或者对价,但与交易型诈骗不同的是,其支付的费用或者对价只是款项或者财物的使用费用,并非财物本身的对价。比如,租车诈骗的场合,行为人向汽车租赁公司支付汽车租用费,租用费只是汽车使用的对价,并非汽车本身的对价。使用型诈骗的核心构造在于,表面上行为人通过合同等使用他人财物,实质上意在非法占有(所有)他人财物。所以,行为人取得财物后财物的用途和处置对于判断行为性质具有重要意义。集资诈骗和贷款诈骗在行为构造上都属于使用型诈骗,正因为如此,如前指出,2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等司法文件中有关非法占有目的的规定实际上是针对使用型诈骗规定的。

实践中,行为人以欺骗手段取得他人财物使用的,财 物 的 处 置 大 体 上 存 在 以 下 三 种 情 形:

(1)按照合同或者与债权人约定使用财物,到期虽然不能偿还或者归还,但行为人积极履行偿还或者归还义务;

(2)行为人取得财物后竭力逃避偿还或者归还义务,比如积极隐匿财物,用于个人挥霍,或者进行违法犯罪活动,导致所使用财物无法归还的;

(3)行为人的行为既不属于第一种情形,也不属于第二种情形,比如行为人以欺骗手段取得银行贷款后改变资金用途,到期不能偿还。第一种情形中行为人主观上不具备非法占有目的,明显只是属于民事欺诈。根据司法解释和文件规定,第二种情形一般可以认定行为人主观上对他人财物具有非法占有目的。需要探讨的主要是第三种情形下能否认定行为人主观上具有非法占有目的从而成立刑事诈骗。

3.资格型诈骗

实践中,有些场合行为人只要具备某种资格即可申请获得一定数量的财物,对于财物的取得,行为人不需要支付相应对价。行为人以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相取得资格,进而非法获取财物的,即为资格型诈骗。

张文中诈骗案曾被认为是资格型诈骗的适例。被告人张文中系北京物美商业集团有限公司董事长。一审河北省衡水市中级人民法院审理认为,被告人张文中、张伟春以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取国家贷款贴息,数额特别巨大,构成诈骗罪。二审河北省高级人民法院肯定了一审法院认定的事实,维持了一审法院对行为构成诈骗罪的定性,但认为一审法院的量刑偏重并改判。最高人民法院再审改判无罪。其实,一审、二审和再审对于物美集团作为民营企业是否具有申报国债技改项目资格的认定存在重大差异。一审法院认为,“被告人张文中在得知该批国债技改贴息资金主要用于支持国有企业技术改造项目、物美集团作为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围的情况下,张文中与张伟春商量决定以中国诚通控股集团有限公司下属企业的名义进行申报”。二审法院指出,“张文中、张伟春以非法占有为目的,将物美集团冒充为国有企业的下属企业,通过申报虚假项目,骗取国债技改贴息资金,数额特别巨大,其行为均已构成诈骗罪”。可见,一审和二审法院都肯定了本案属于资格型诈骗。最高人民法院认定的事实是,“物美集团作为民营企业具有申报国债技改项目的资格,其以诚通公司下属企业名义申报,并未使负责审批的主管部门产生错误认识”。很明显,与一审和二审不同,最高法院再审否定了本案属于资格型诈骗。

我国采取的是政府主导经济社会发展的模式,为了实现国家和社会产业发展或公共利益目的,国家对地方、企业、个人的各类财政补贴种类繁多,其中就难免存在一定数量的资格型欺诈。在商业交往领域也不乏资格型欺诈的情形,比如航空公司累计航班里程,当累计至一定数量时即可获得免费的乘机服务、升舱服务或者其他奖励、馈赠。行为人虚构航班里程,骗取资格后获得财物或者升级服务的,不失为资格型欺诈。又如,啤酒厂家为了激励代理商提升啤酒销售量,根据代理商销售量确定等级,并给予不同的价格优惠。行为人虚构啤酒销售量获得更优惠价格,从中获取利润差价的,也不失为资格型欺诈。

行为人虚构事实、隐瞒真相取得资格进而获取财物是否一律成立刑事诈骗,对此,理论探讨虽然不多,但存在不同认识。

NO.4 其他有必要注意的问题

如文首所言,在我国,民事欺诈与刑事诈骗的区分采取的是综合标准,办案人员除了需要考察行为人主观上是否具有非法占有目的,客观上是否实施虚构事实、隐瞒真相的行为外,行为的欺诈程度、虚构的事实是核心事实还是边缘事实、是主要事实还是次要事实、欺诈行为取得财物在整个交易中的比例、获取的利益是否值得刑法保护等都是行为是否成立刑事诈骗需要考量的因素。众所周知,诈骗罪中的虚构事实,既可以是虚构部分事实,也可以是虚构全部事实。如果虚构的只是部分事实时,则需要考虑该部分事实是决定事物性质的主要事实,还是次要事实。在虚构的事实只是次要事实的,不能据此认定行为成立诈骗罪。又如,行为人与他人存在真实交易,欺诈行为取得的财物只占整个交易很少比例的,即便财物的数额达到《刑法》规定的数额较大,但事物性质毕竟应由其主要方面决定,该情形也未必有必要作为刑事诈骗罪处理。再如,商业交易中,行为人为了获取更多利益可能虚构事实,有些利益和规则未必值得刑法保护。比如前述所讲的啤酒厂家根据代理商销售量确定等级,并给予不同的价格优惠。行为人虚构啤酒销售量获得更优惠价格从中获取差价。此类案件中,啤酒厂根据销售代理商销售量给予不同价格优惠,根本上是为了提升啤酒销售量,销售代理商夸大啤酒销售量获得更优惠价格,确实可以获得不同优惠价格之间的差价,表面上看啤酒销售商利润减少。但是,根据销售量确定代理商购进啤酒价格系公司内部销售规则,代理商的行为最终还是提升了啤酒厂的销售量,该行为虽属于欺诈行为,但难以认为其社会危害性达到了值得动用刑法规制的程度。